瞿淼金杜律师事务所上海分所编辑
锦鲤
以互联网为依托，言论变得前所未有的自由和开放，而对他人言论攻击的成本也变得前所未有的低廉。在上个月的文章中，我们介绍了如何有效控制企业在经营活动中避免发生诋毁他人的违法行为，防控合规风险。本文我们会讨论，当企业在经营活动中遭遇他人网络诋毁，如何有效进行维权？
一、如何判断自身权益是否受到侵害并选择恰当的法律依据？
我们在上一篇文章中曾经讨论过，商业诋毁的表现形式丰富多样。只要发生了虚假或误导性信息的传播并造成了损害，都可以构成侵权，而不拘行为发生的具体形式。而在面对被他人侵权的情形时，商业诋毁却并不是唯一可以用以维权的法律依据和基础。相关个人（自然人）在遭遇他人在网络环境对己方的诋毁时，维权基础主要是基于自己的人身权，最严重的情况可主张对方行为构成侮辱罪、诽谤罪，追究其刑事责任；第二可以主张对方侵害自己在民法下的人身权（个人名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等）。本文主要探讨企业等法人及非法人组织在遭遇侵权时的对策。企业在遭遇他人在网络环境中对己方的诋毁时，最常用的维权基础有三种，最严重的情况，可主张对方行为构成损害商业信誉、商品声誉罪追究刑事责任；第二可主张对方侵害自己民法体系下的人身权（主要是法人名誉权）；第三是主张对方侵害自己在《反不正当竞争法》下的权利（主要是涉及商业诋毁的规定）。三者紧密联系却又有所区别，需要在遇到个案情况时予以甄别选择最恰当的依据。但事实上，笔者认为对于这三种诉由均不能很好满足的情形，仍可能存在第四种维权路径的可能性，今后可单独撰文讨论。以下是三种不同诉由的简单对比和选择依据如下：1.什么情况下可以主张损害商业信誉、商品声誉罪？我国《刑法》（）第二百二十一条的规定：‘’捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该罪名并不限定主体资格，法人及个人均可入罪。（1）捏造散布虚伪事实此处规定的“捏造并散布虚伪事实”，应当包括无中生有式的完全虚构事实，也包括歪曲事实真相的部分虚构事实，但应区别于仅仅不完整、不准确、引人误解或部分失实的情形（此种情形更多以民事责任予以追究）。相关行为如果系通过网络公开进行，无疑完全符合“散布”的要件。例如，在杨某某损害商业信誉，商品信誉罪案件中，犯罪嫌疑人通过合成剪辑成方式，制作在某火锅店内吃出老鼠的视频发布在网络上，被判罪名成立。[1]再如，汪某某损害商业信誉，商品信誉罪案件中，其捏造事实向当地反贪局和企业纪检部门举报其此前就职的某公司存在行贿、涉黑、偷税漏税、骗取救灾款等情形，并在天涯社区、新浪网等处发帖。后被认定构成犯罪。[2]（2）应造成重大损失或情节严重，利用网络实施的行为默认满足该条件根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条的规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形的，公安机关应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的； 2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。可见，根据以上规定，但凡使用互联网作为手段和媒介传播虚构信息导致己方损害的，都可能可以追究刑事犯罪的责任。（3）注意“商业信誉”和“商品声誉”的区别此外，需要注意的是，本罪实际上可以分为两个子罪名，即损害他人商业信誉罪以及损害他人商品声誉罪。二者所侵害的对象和后果是不同的。商业信誉的需指向一个特定主体的信用和名誉，导致该主体社会评价等降低或经营发生困难。而商品声誉则侧重指向某个特定商品的声誉，后果可以是导致该商品销量受损、投标不中等。最为典型的案例当数近年来媒体 以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”《民法总则》（）第一百一十条则修改为：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”《民法典》（年1月1日生效）第一百零一条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”此外，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（）、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（），以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（），对于界定名誉权侵权做出了更详细的规定，具有更高的指导价值。上述规定构成了关于公民及法人关于名誉权的法定权利的基本法律框架。根据这些规定，只要是行为不当，造成了他人名誉的损害的，都可能构成名誉侵权，而并未限定行为的具体方式，因而其适用具有极大的广泛性和灵活性。(2) 信息失实并非构成侵权的必要条件法人或其它组织的名誉权的本质是对其所享有的商誉、社会评价、信用等的权利。如果当事人在网络传播的信息严重失实，导致法人或其它组织的社会评价降低，当然会构成侵权。但是，即使相关事实属实，但如果其使用了侮辱、贬损性的语言，造成了损害后果，则仍然可能构成侵权。当然，实践中这类案例少之又少，能做到事实阐述完全属实，仅仅是用语具有贬损、侮辱性的情形较为少见。如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条的规定，名誉侵权的认定重点 新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”被评为电商法一周年十大案例的广州美明宇月子家政服务有限公司诉李胜峰等（）一案中，广州法院在审判过程中即体现了这种思路。李胜峰夫妇根据自己在原告月子中心的经历，在大众点评平台上发表评论，认为原告“管理不规范、护士不专业、饮食卫生难保障”等评论，法院认定其未构成侵权。[3]此外，上海法院在内蒙古鸿茅国药股份有限公司诉程远案[4]、上海克莉丝汀食品有限公司诉杨某[5]等案件中，均认定涉案的个人被告主体未构成侵权，体现了平衡企业名誉权及舆论监督和言论自由的法益的精神，对于不具有明显恶意的个人主体体现了较大程度的宽容。（4）对方的行为造成了侵害后果：如果主张行为人构成对自己的名誉侵权，是否一定要证明确已有名誉损害的事实发生呢？如何证明呢？对于这一点，在实践中存在一定争议。笔者认为，对于网络侵权行为，由于其网络影响力的显而易见性，应适当降低维权人在这方面的举证责任。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条的规定，应该证明确有名誉损害发生的事实。但是，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条中的规定：“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”，又似乎并不太强调损害发生的实然性。此外，如前讨论，在“侵害商业信誉、商品声誉罪”的认定过程中，公安机关和检察院都已经默认如果是通过互联网进行的行为，则视为已经构成严重后果。笔者认为在民事诉讼中，也应当采取类似的态度，对于网络侵害行为的损害结果采取推定原则。3.什么情况下主张商业诋毁的侵权？商业诋毁的直接规定为《反不正当竞争法》（）第十一条的规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。该条所保护的法益一般认为是经营主体的商誉或名誉权。该规定对于实施主体及被侵害的对象有特定要求，即行为人应当符合“经营者”的主体身份，而被侵害对象应当为“竞争对手”。对于对方行为所涉及的信息要求也比较宽松，不仅是虚假信息，任何误导性信息都可能导致侵权。关于该侵权行为的分析，在我们此前发表的《商业诋毁之合规风险防控》一文章中已有比较详尽的论述，此不赘述。[6]
二、谁是维权主体？
虽然听起来是一个简单的问题，但维权主体的选择，在这一类的维权行动中却可能涉及复杂的问题。这种复杂性来自两个方面，一是侵权主体在提及相关主体或产品是，指向并不清晰，例如笼统地以一个大家熟知的“商标”或“商号”来进行指代；另一方面，现代大型企业往往都是也企业集团的形式存在，集团内企业之间相互协作、关联、共享资源，共同完成复杂的商业活动和运作。因此，我们所谈到的商业信誉、商品声誉、商誉，却往往并不是由一个单一主体来享有。举个简单的例子，一个电商平台的运营，就可能涉及到相关经营证照的持证主体（ICP牌照持牌人等）、技术平台的开发运营主体、平台所使用的商标持有人、广告发布主体、自营业务主体等等。如果侵权人的言论仅以“XXX电商平台”这样的方式出现，那么谁才是适格的维权主体呢？这些众多主体之间，是必要共同诉讼主体的关系，还是普通共同诉讼的关系呢？换句话说，他们必须共同参与诉讼，还是可以分别各自进行维权呢？在维权实践中，我们通常会建议根据侵权行为所涉及的具体内容，所选择的案由、诉讼便利性、管辖地选择等众多因素来综合确定，其中必然具有一定的个案特点。但总体而言，商标持有人、商号持有人、业务经营主体等，都有可能作为维权的适格主体。三、谁是维权对象？
众所周知，针对网络侵权行为的一大维权难点就是主体难以确定。不少网络侵权文章的发表者难以确定真实身份，而诉讼行为又必须要求向法院提供完整、真实的身份信息。此外，在网络环境中，除了原始发布信息的主体外，转载者、平台经营者又是否应该承担责任呢？1.平台经营者（如微博、 （一）转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务； （二）所转载信息侵害他人人身权益的明显程度； （三）对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。”在裁判案例中，法院对于专业的媒体、有影响力的大V提出更高的注意义务的要求。例如，在黄奕诉黄毅清、新华网的案件中，法院认为“新华网具有对转载信息的真实性进行审核的义务和能力，对于容易引发炒作且内容真实性尚未核实的娱乐信息，新华网在转载时更应当加大审核力度，承担更高的审核注意义务。”[7]此外，转载过程中，如果对信息作出修改、为吸引眼球更改标题使用贬损性语言等行为，也会被认定为侵权。例如在青海某某药用资源科技利用有限公司诉王某、北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦网络公司）、北京市理化分析测试中心（以下简称测试中心）一案中，法院认为“王某在没有任何事实依据的情况下，仅凭有关媒体发表的对冬虫夏草质疑的文章，就直接将某某药用公司的产品定性为“极草骗局”，主观方面带有明显的选择性和针对性，存在过错；将“极草骗局”添加为文章标题，具有极强的贬损低毁含义，侵犯了某某药用公司的名誉权。”[8]四、维权地点及救济手段的选择
根据前述讨论的三种不同的案由，维权方可以选择不同的管辖地进行相应的维权行动。向平台经营者进行投诉，及/或自行提起民事诉讼是最常见的维权手段。如选择追究刑事责任，则应向有管辖权的公安机关进行报案。但要注意的是，基于同样的事实和理由，刑事追责及民事追责是可以同时进行的。因为，即便当事人承担了刑事责任，也不影响其还有赔偿被侵害人的经济损失的民事责任。但在先后顺序方面，遵循先刑后民的一般原则。网络诋毁的民事诉讼案件的管辖与一般侵权案件不同，对维权人比较有利。维权人可以在被告住所地、被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地、侵权结果发生地、自己住所地中进行评估，选择对自己最有利的法院。[9]此外，网络名誉侵权通常都具有较强的时效性。如果不能及时将侵权内容从网络中移除，将可能导致损害持续扩大。如果考虑提出民事诉讼，还可以充分利用《民事诉讼法》中赋予的权利，提出诉前或诉中禁令，要求法院支持在判决前先行制止侵权行为，避免损失的进一步扩大。五、行动建议
综上，在遭遇网络诋毁的时候，我们建议企业采取如下措施，自信维权：1.第一时间固定保全证据网络内容容易发生变化且难以复现，建议及时通过公证、区块链存证等方式对侵权内容加以固定。并可能需要在后续的时间内重复进行证据保全工作，以达到证明损害行为、损害结果等不同目的。2.分析案情，确定维权方向如前述讨论，网络诋毁的维权可以有不同的途径和依据。应当根据具体情况仔细斟酌，选择最恰当的维权路径。对同样的事实，不同诉由的选择可能会导致截然不同的结果。而对于同一主体来说，诉由的选择是一次性的，一旦作出则难以回头，因而应当谨慎选择。3.确定维权主体、对象并采取相应行动如前述讨论，应及时确定维权的主体及对象。维权的对象可以包括直接侵权人、转载人、平台等。可以采取的行动包括发送律师函、递交平台投诉通知，或者直接启动报案或诉讼的程序。值得注意的是，诋毁类的案件中维权一方的举证负担是比较繁重的，尤其涉及证明部分失实、信息存在误导性等事实方面，维权一方均需要提出大量证据证明自己的观点。尤其涉及一些具有较高专业性的行业和领域，要想将行业内的普遍公知常识转换成为法官及执法机关能够理解的知识和认知，需要企业在专业人员的协助下做出大量的努力。注释：
[1]见（）内05刑终号案判决书
[2]见（）甘12刑终2号案刑事裁定书
[3]见（）粤01民终号判决书
[4]见（）沪民初号判决书
[5]见北大法宝CLI.C.号
[6]见知产力年10月18日刊登的《特稿：商业诋毁之合规风险防控》
[7]见北京市第二中级人民法院/()京02民终号判决书。
[8]见青海省高级人民法院（）青民终字第号民事判决书
[9]见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条。
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